宣城市郎溪县人民检察院 李伟 

　　宣城市郎溪县人民检察院   朱传林

　　内容摘要：十八大以来，党中央在反腐败上发实招、出重拳，一连串的打“老虎”、拍“苍蝇”，民心为之一振、风气为之一新，呈现出保持高压势态反腐败、以法治思维和法治方式反腐败、以“零容忍”态度彻底反腐败等新常态。然而，在整个反腐败过程中，似乎忽视了矛盾的另一面，即重视对受贿犯罪的惩处而轻视对行贿犯罪的查处，这与反腐新常态形成巨大的反差。为此，本文就在反腐新常态下有关行贿犯罪问题进行探讨，以期对实现彻底反腐败有所借鉴作用。

　　    

　　     关键词：新常态　反腐败　 行贿犯罪　　探讨

　　     党的十八大以来，我们党用道道禁令严反“四风”，以“零容忍”态度严惩腐败，以强化制度约束严管干部，形成了抑制腐败、惩治腐败的新常态。其最终目的，不在于抓些“老虎”和“苍蝇”，而在于通过标本兼治，从根本上改变不良的政治生态，逐步塑造出让领导干部从不敢贪到不能贪、不想贪的从政环境。既把腐败分子关进监狱又“把权力关进制度的笼子”，将成为领导干部从政的基本环境，逐步形成对领导干部的基本的底线，不能违背和僭越。

　　    然而，在现实中，不论是纪检监察部门还是检察机关，在惩治腐败的过程中，多强调对受贿行为的严惩，而忽视对行贿问题的查处，与人民群众的期盼还有一定的差距，与严格执法的理念还不相符合，与优化政治生态环境的要求还不相一致。行贿犯罪与受贿犯罪之间存在实质上的对合关系，试图以纵容行贿犯罪为代价换取对受贿犯罪的打击，并未减少受贿犯罪的发生。我们应正确认识行贿犯罪具有严重的社会危险性，加大对其惩治的力度。

　　一、我国行贿犯罪现状

　　   （一）查处行贿犯罪与受贿犯罪比例失衡

　　2012年检察院工作报告：五年来，检察机关认真贯彻标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防方针，加大查办和预防职务犯罪工作力度。严肃查办贪污贿赂等职务犯罪。共立案侦查各类职务犯罪案件165787件218639人，其中县处级以上国家工作人员13173人（含厅局级950人、省部级以上30人）。加大惩治行贿犯罪力度，对19003名行贿人依法追究刑事责任。

　　根据最高人民检察院工作报告数据统计：2013年共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件37551件51306人，同比分别上升9.4%和8.4%。加大惩治行贿犯罪力度，对5515名行贿人依法追究刑事责任，同比上升18.6%。

　　2014年针对一些国家工作人员利用职权索贿受贿的问题，加大打击力度，查办受贿犯罪14062人，同比上升13.2%；针对不法分子为谋取不正当利益、行贿腐蚀干部的问题，部署打击行贿犯罪专项行动，查办行贿犯罪7827人，同比上升37.9%。

　　从统计数据不难看出，查处行贿犯罪人数虽然呈现增长趋势，但是，与查处职务犯罪总数相比，仍然处于失衡状态。特别是2013年1月1日，两高出台《365网球投注_365体育投注-【中国科学院】：办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后，虽然有所改观，但是与实际情况还是有较大反差。

　　从贿赂犯罪的特征来看，1人受贿往往得多人行贿，特别是在出重拳“打老虎、拍苍蝇”时期，1个落马高官前后应当有多个行贿人，查处行贿犯罪人数多于受贿人数才为正常。从我院近三年查处的贿赂犯罪案件情况看，每年查处受贿犯罪人在10人左右，而查处行贿犯罪人每年仅为1-2人。

　　    （二）原因分析

　　    1、我国刑事立法长期以来对行贿犯罪的特殊宽纵

　　    对于行贿犯罪，我国在刑事政策上一直持有宽宥态度。1979年刑法始将行贿罪作为一个独立的罪名，作为第一百八十五条条第三款，置于受贿罪、介绍贿赂罪之后，处3年以下有期徒刑或者拘役。1985年最高人民检察院、最高人民法院出台的《365网球投注_365体育投注-【中国科学院】：当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第一百八十五条第三款追究刑事责任”，即将行贿罪的主观目的限定为“个人为谋取非法利益”，限制了行贿罪的适用范围。而1988年全国人大常委会通过的《365网球投注_365体育投注-【中国科学院】：惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，虽然《规定》第八条中设置了行贿犯罪情节严重的，处5年以上有期徒刑，特别严重的处无期徒刑等法定刑升格要件，一定程度上矫正了以往对行贿罪处罚过轻的问题。但《规定》同时将行贿的内容限制为财物，并且在在第七条第四款和第八条第二款中分别予以规定“因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”、“  行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚”，《规定》同样限制了行贿罪的适用范围，并为行贿罪设置了出罪条款和特殊从宽条款。

　　我国1997年《刑法》扩充了行贿犯罪的罪名，在行贿罪之外，规定了对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪、向单位行贿罪，形成了一个相当而言较完整的行贿犯罪刑罚体系。但1997年《刑法》延续了《解答》、《补充规定》中对行贿犯罪的特殊宽宥设置，仍将行贿犯罪的主观目的要件设定为“为谋取不正当利益”，依然保留了“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”、“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”等出罪、从宽处理条款。

　　2、检察机关自侦部门侦查手段的不足

　　相对公安机关而言，检察机关自侦部门面临着手段单一、人员不足、设备落后等问题，而贿赂犯罪大多缺乏旁证，是在“一对一”的情况下发生，并且由于犯罪主体的高学历、高素质化，贿赂犯罪活动日益呈现智能化、隐蔽化的态势。[1]侦查措施的有限性和贿赂犯罪“一对一”的特性，决定了检察机关自侦部门在侦破贿赂案件司法实践中“由供到证”的模式的建立。在这种模式下，出于加大对受贿犯罪案件的打击，检察机关往往向行贿人宣示从宽政策，给予其“特别优待”，以获得行贿人的陈诉从而获得受贿犯罪的关键性证据，从而作为对受贿案件的突破口。

　　并且在行贿案件中，我国并未适用举证责任倒置，而在刑法中又设置了行贿犯罪需要“为谋取不正当利益”为主观要件及“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿的”出罪规定。检察机关在司法实践中对于犯罪主观目的的认定举证是比较困难的，而且在一对一的贿赂犯罪中，当行贿人作出被索贿的出罪供述时，检察机关亦难以证明行贿人作出的出罪供述的真实情况。

　　    3、对行贿犯罪社会危险性认识不足

　　不同于对受贿罪的普遍憎恶，社会公众普遍对行贿行为表现出宽容的心理。认为行贿人是有求于人，且很多环境下行贿是必须手段，行贿者出于贿赂犯罪中的弱者地位，应该给予同情。而新闻媒体亦喜大幅报道贪官落马等受贿犯罪新闻，行贿犯罪相关新闻鲜见媒体报端。

　　更有学者主张,依据“囚徒困境”，将对受贿行为和行贿行为实行双罚制，不仅会促使行贿人与受贿人订立"攻守同盟",而且会促使贿赂犯罪的实施变得更为隐蔽,从而加大侦查机关侦破贿赂犯罪案件的难度,这就背离了从严处罚贿

　　赂犯罪的刑事政策目标。进而进一步主张将行贿行为非罪化处理。[2]

　　   （三）社会影响

　　    1、行贿领域不断扩大，行贿现象日益普遍化，破坏了社会的公平竞争

　　以往，行贿犯罪往往发生在与经济建设密切相关的领域，行贿的对象也往往是手握行政权力的相关领域政府官员，如土地审批、项目环评、路政水政、政府工程建设等。但近些年来，执法、司法部门亦成为行贿罪高发领域，具体包括公安、市场监督管理、检察院、司法海关等行政执法机关与司法机关。宣城市中级人民法院原院长杨谋林就因贪污、受贿罪数罪并罚，被判处有期徒刑14年，并处没收财产10万元。这种现象表明行贿犯罪已经演变为具有长期性、固定性、广泛性、蔓延性、群体性、规模性等新特点。[3]甚至，行贿领域有进一步扩大的趋势，诸如药商给予医护人员回扣，书商给予教师教材回扣，被誉为“百姓喉舌”的新闻媒体也兴起了一股有偿新闻之风，已成为社会公开的秘密。[4]

　　我们这个社会之所以能够平稳有序的运行，是因为绝大多数公民遵守各类社会原则，其中公平竞争原则是罪重要的原则之一。如若对行贿采取淡然态度，会助长了人们的投机心理，加剧了恶性竞争和不正当竞争。行贿人不是通过提高产品质量、服务水平在市场竞争中提高竞争力获得利润，而是通过触犯刑法给予国家工作人员以财物的方式获得竞争优势，谋取暴利，不但挫伤了其他合法竞争对手的积极性，亦会引诱其竞争对手加入到行贿行为人之中。整个社会的竞争状况也会因此陷入一种无序之中。

　　    2、行贿现象日益严重，诱发了受贿犯罪，导致受贿犯罪屡禁不止

　　     行贿犯罪与受贿犯罪是一对具有对合关系的犯罪行为。对合犯是大陆法系刑法理论的概念，被视为必要共犯的一种情形。具体来说，我国刑法中所说的对合犯，一般是指“以行为人双方的对象性行为作为构成要件的犯罪”，这就意味着，对合犯在行为的事实上存在着一种相互依存的关系。某种意义上说，没有行贿罪的奉献就没有受贿罪的笑纳，行贿罪可谓受贿罪的根源和源头。[5]

　　    如上所述，行贿是受贿之源，打击贿赂犯罪必须标本兼治，在严厉查处受贿犯罪，苍蝇老虎一把抓的同时，也要严厉打击行贿犯罪，而绝不能姑息养奸，对行贿犯罪行为人网开一面。但是我国长此以往，立法上对行贿犯罪设置特别宽宥，司法实践中也往往为了打击受贿犯罪而对行贿犯罪从轻或者免予处罚，社会也对行贿犯罪持宽容态度。这不但导致行贿犯罪行为人大行其道，对其行贿行为有恃无恐，而且会使得行贿现象愈演愈烈，进一步造成受贿犯罪也屡禁不止的恶果。有学者甚至如此论述：如果反腐倡廉的力度只及于受

　　贿人，是不可能彻底根除腐败的，相反，行贿的屡禁不止只会催生365网球投注_365体育投注-【中国科学院】的腐败，形成贿赂犯罪的恶性循环。[6]

　　    3、行贿犯罪侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，破坏了公权力机关的公信力

　　在现代经济社会生活中，社会资源的有限性决定了资源的分配无法完全均衡和绝对平衡，而公权力在社会资源的分配中扮演着主宰者的地位。国家工作人员是政府管理社会公共事务的直接履行者也是公权力的直接掌控者，行贿者为了公权力在社会资源的分配中作出有益于自己的决定，往往会对国家工作人员行贿。

　　     二、查处行贿犯罪对策

　　    （一）转变司法理念

　　     1、正确认识行贿犯罪的独立性，转变将行贿人当作证人的观念

　　一般情况下，我们多认为行贿犯罪与受贿犯罪存在对合关系，没有受贿罪就没有行贿罪。但是，从刑法理论上分析，行贿犯罪是一个独立的犯罪形态，行贿罪、受贿罪同属贿赂犯罪，均侵犯了职务行为的廉洁性，具有同类客体[7]。但是，行贿罪同时具有独立于受贿罪的犯罪构成要件。一是行贿罪的客观方面表现为行贿人向国家工作人员给付财物，而受贿罪客观方面表现为利用职务之便收受或索取他人财物；二是行贿罪主体包括一切具有刑事责任能力达到刑事责任年龄的自然人，而受贿罪主体是特殊主体，仅限于国家工作人员；三是行贿罪的主观方面除犯罪故意外，还必须具有谋取不正当利益的动机和目的，而受贿罪主观方面表现为行为人明知收受或者索取他人财物、为其谋取利益行为损害职务行为廉洁性，仍然实施予以实施的心态，不要求“不正当利益”的要素。根据刑法第389条的规定，行贿人只要“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”，即成立行贿罪。而并不论受贿人是否已经收受下行贿人的财物。实际上，只要行贿人为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，即已侵犯了国家公职行为的不可收买性，符合行贿罪成立的主客观要件，不管是否存在或完成了相应的受贿行为，都可以成立行贿罪。

　　在司法实践中，往往将行贿行罪作为受贿罪的依附物，在查处过程中，以收集受贿人犯罪为目标，把行贿人当作证人来对待，只要行贿人如实交待了行贿事实，就基本上不再考虑追究其行贿犯罪的刑事责任。诚然，司法机关作此无奈的选择，有其复杂的原因，但是，对于预防贿赂犯罪产生有没有任何积极的意义。对此，司法机关应当严格法律规定，在查处受贿犯罪案件过程中，将行贿犯罪纳入重点调查范围，对于构成行贿罪，坚持予以查处。

　　     2、正确认识行贿犯罪的危害性，转变轻查处重交易的观念。

　　    行贿行为是滋生其他违法犯罪的温床。研究显示，行贿人不择手段地“买通”国家工作人员，得到权力的庇护，致使国家工作人员滥用权力为其攫取利益，不惜代价地损害国家和人民的根本利益，而行贿人普遍会获得数倍于投入的回报。行贿与受贿的“双赢”，致使党员领导干部逐步腐化，懈怠职责，甚至将权力私有化，为人民服务蜕变为“为某些人服务”，大大降低了党和政府的公信力。因此，在司法实务中，一要加大对行贿犯罪的调查力度，对于进入侦查人员视野的行贿行为都要深入展开调查工作，构成犯罪的坚决立案侦查。二要正确适用辩诉交易，对于在查处受贿犯罪案件中积极配合检察机关开展侦查活动的行贿犯罪嫌疑人，应当依据法律给予从轻、减轻处罚或免予刑事追究；对于没有法定或者酌定从轻处罚情节的，特别是有拒不交待行贿行为情节的犯罪嫌疑人，谨慎适用365网球投注_365体育投注-【中国科学院】：“自首”、“坦白”的法律规定，应当依法提起公诉，通过法庭审理，让公众了解行贿应当承担的法律后果，发挥积极的职务犯罪预防作用。

　　   （二）提升侦查能力

　　1、转变侦查理念

　　     在反腐败新常态和建设法治国家的背景下，必须将传统的由供到证侦查理念转变为由证到供、以证促供、供证结合侦查理念。

　　（1）律师执业权扩大。一是律师会见权的扩大，使犯罪嫌疑人有了心理依赖，强化了犯罪嫌疑人的抗审心理。二是使言词证据更加不稳定，容易使犯罪嫌疑人翻供。三是职务犯罪常常以窝、串案形式出现，律师在调查取证过程中，如果保密意识不够，很可能“走风漏气”，给检察机关深挖犯罪带来阻力。

　　（2）非法证据排除规则。新刑诉法第五十四条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”刑诉法365网球投注_365体育投注-【中国科学院】：非法证据排除规定使得逼取犯罪嫌疑人的口供的侦查方法风险增加。            

　　（3）犯罪手段不断翻新。现阶段，由于科技的发展，职务犯罪手段越发朝着智能化、隐蔽化、跨国化、组织化、复杂化方向发展，如出现了裸官、网上银行转移财产、利用网络、微信进行联系等新情况新问题，普通的侦查手段难以满足侦查职务犯罪的实际需要。

　　因此，必须在口供之外寻求其他有价值的证据，通过收

　　集其他证据以查明案件事实。

　　    2、转变侦查模式

　　    (1) 建立信息化侦查模式

　　搭建侦查信息化网络平台。确定“信息引导侦查”思路，建立内容全面、集成高效、高度共享的数据信息平台。主要包括行贿犯罪立案查处情况、办案思路、切入点的选择、办案难点的会诊情况、行贿犯罪易发环节、常见的行贿手法、办案经验以及有关的法律规定、行业规章、重点岗位职能职责等情况，为查处行贿犯罪积累经验，发现规律。 　　（2）发挥指挥中心作用

　　

　　     建立自上而下的情报分析研判机制。依托信息资源确定行贿犯罪侦查工作的重点和方向，引导侦查，使得侦查信息真正在服务办案方面发挥实效。一是在侦查指挥中心设置专门的情报信息机构，负责日常情报的汇集处理、全局性情报工作的组织指导以及个案情报的分析研判、预警通报等事务。二是利用大数据进行分析研判。在科学技术高速发展的时代，完全可以借助新技术的发展推动行贿犯罪的分析研判，如利用话单分析系统，通过计算机及软件分析通话时间、通话时长、通话号码、通话位置（基站） 、主被叫通话号码等，可以研判出机主真实身份、职业特点、居住地点、同伙同行人员、 特定关系人等诸多有价值的犯罪情报。三是定期分析研判。对一个时期行贿犯罪趋势动态，重点行业、领域等行贿的特点、规律、常见手段方式进行分析研判，将研判资料在检察系统共享，为查处行贿犯罪指明方向、提供线索。    三、完善行贿犯罪立法

　　

　　   （一）完善立法的理论依据

　　   《联合国反腐败公约》第15条是这样定义行贿罪的：“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为。”[8]同条还规定：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将上述故意实施的行为规定为犯罪。”2005年10月27日全国人大常委会表决全票通过批准加入《联合国反腐败公约》，因此，只要行贿人故意向公职人员实施了行贿行为，在客观方面以使其作或者不作为，都应当成立行贿罪，而不论行贿人是否谋利及利益之正当性。  

　　   （二）完善立法的主要内容

　　1、废除“谋取不正当利益”的规定。从刑法犯罪构成理论来看，“谋取不正当利益”要件与行贿行为所侵犯的社会关系及行贿罪的社会危害性并无本质上联系，并且成为司法实践中认定行贿罪的累赘。废除“谋取不正当利益”要件，有力地打击行贿，进而遏制行贿受贿现象。从刑事侦查方面来看，取消“谋取不正当利益”的主观目的限制，可省去对行贿者主观目的的认定，简化了侦查机关对行贿案件的查证，降低了案件侦破的难度，有利于大力打击犯罪，肃清权钱交易的不良之风，为我国经济、政治在新常态下平稳发展创造良好社会环境。

　　2、构建“严而不厉”[9]司法制度。“严而不厉”司法制度是国际上普遍的选择，与我国刑法对待行贿犯罪所采取宽刑事政策不同，坚持从严的原则，对待行贿犯罪和受贿犯罪“不分伯仲”、“不厚此薄彼”。强调打击行贿犯罪，对行贿犯罪构成要件极少限制，不要求谋取的利益正当与否，受贿的内容不要求仅为“财物”，而扩大至“不正当好处”。在刑罚方面，对待行贿犯罪“不厉”主要体现在两个方面，一是规定财产刑；二是自由刑轻刑化。具体而言，可借鉴危险驾驶罪的立法经验，对构成行贿罪的均给予刑事追究，从而有效遏制行贿行为的发生。

　　2015年度宣城市论文评选优秀奖